Legal Compass: FINMA Aufsichtsmitteilung betreffend Staking

1. Staking

Bislang existiert keine einheitliche Definition von Staking. Grundsätzlich ist Staking ein Prozess, der es Inhabern von Kryptowährungen ermöglicht, die operative Funktionalität einer Blockchain zu unterstützen, die auf einem Proof-of-Stake-Konsensmechanismus basiert, indem sie ihre Kryptowährungen als Sicherheiten für Validierungsdienste blockieren. Durch die Teilnahme am Staking können die Nutzer Belohnungen als Ausgleich erhalten.

2. Bewilligung und Kapitalanforderungen

Bewilligungsvoraussetzungen?

Beim Non-Custodial Staking gibt es keine Bewilligungsvoraussetzungen, da der Kunde die alleinige Kontrolle über die privaten Schlüssel behält.

Beim Custodial Staking hingegen überträgt der Kunde die kryptobasierten Vermögenswerte an einen Dritten. Da der Dienstleister oder ein anderer Dritter die Kontrolle über die privaten Schlüssel erhält, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen das Verwahren von ZahlungsToken eine gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen darstellen kann und somit eine Bewilligung nach Art. 1a und 1b des Schweizerischen Bankengesetzes erfordert.

• Im Allgemeinen ist eine Bankbewilligung gemäss Art. 1a BankG für Zahlungs-Token erforderlich, die in Sammelverwahrung ohne ersichtliche Kundenanteile gehalten werden.
• Keine Lizenz ist erforderlich, wenn Zahlungs-Token in Individualverwahrung gehalten werden. Eine FinTech-Lizenz gemäss Art. 1b BankG reicht, sofern einige weitere Bedingungen erfüllt sind, aus, wenn Zahlungs-Token in Sammelverwahrung mit ersichtlichen Kundenanteilen gehalten werden. Um diese Ausnahmen von der Bankbewilligung gemäss Art. 1a BankG in Anspruch nehmen zu können, müssen die Zahlungs-Token jedoch jederzeit für die Kunden bereitgehalten werden. Angesichts möglicher Sperrfristen bzw. längerer Dauer für das Unstaking sowie des Slashing-Risikos für Fehlverhalten der Validator Nodes stellte sich die Frage, ob das jederzeitige Bereithalten für Kunden gegeben ist und die Author Sibil Melliger Partner 2 kryptobasierten Vermögenswerte jederzeit zurückgegeben werden können.

Kapitalanforderungen?

Unabhängig von der Art der Verwahrung, d.h. ob Einzel- oder Sammelverwahrung mit oder ohne ersichtliche Kundenanteile, sind verwahrte kryptobasierte Vermögenswerte bilanzwirksam und unterliegen den Kapitalanforderungen, wenn sie nicht jederzeit für die Kunden bereitgehalten werden. Folglich ist die Definition des jederzeitigen Bereithaltens auch für die Bestimmung potenzieller Kapitalanforderungen entscheidend.

3. FINMA Staking Aufsichtsmitteilung 08/2023

Die FINMA hat sich nun in ihrer Staking Aufsichtsmitteilung zu den obengenannten Fragen geäussert und ihre aktuelle Interpretation dargelegt:

Bewilligungsvoraussetzungen

Für das Custodial Staking ist keine Bank- oder Fintech-Bewilligung erforderlich, sofern die gestakten Zahlungs-Token beim direkten Staking individuell verwahrt werden, d.h. für jeden Kunden eine separate und zuordenbare Blockchain-Adresse existiert. Unabhängig von etwaigen Zulassungsanforderungen unterliegt der Anbieter von Custodial Staking jedoch immer den Regeln zur Bekämpfung der Geldwäscherei und muss sich einer Selbstregulierungsorganisation zur Überwachung der Geldwäschereibekämpfung anschliessen.

Kapitalanforderungen

Die FINMA hat klargestellt, dass Finanzinstitute, welche die privaten Schlüssel für den Kunden aufbewahren und somit als Anbieter von direktem Staking fungieren, derzeit nicht verpflichtet sind, die Kapitalanforderungen für gestakte kryptobasierte Vermögenswerte zu erfüllen, sofern mehrere Bedingungen erfüllt sind:

• eine spezifische Anweisung des Kunden über die Art und Anzahl der zu stakenden kryptobasierten Vermögenswerte vorliegt;
• durch geeignete Massnahmen sichergestellt ist, dass die auf einer bestimmten Validator-Adresse und nach dem Unstaking auf einer betimmten Withdrawal-Adresse platzierten kryptobasierten Vermögenswerte jeweils eindeutig den berechtigten Kunden zugeordnet werden können;
• eine transparente und eindeutige Aufklärung der Kunden über sämtliche Risiken (inkl. Slashing, Lock-up-Perioden und Risiken im Zusammenhang mit den bestehenden Rechtsunsicherheiten im Konkursfall) erfolgt;
• geeignete Massnahmen getroffen werden zur Minderung der operationellen Risiken infolge des Betriebs eines Validator Nodes (inkl. Business Continuity Management), namentlich zur Vermeidung von Slashing und weiteren Strafen; sowie
• ein Digital Assets Resolution Package (DARP) zum Zweck eines angemessenen Risikomanagements erstellt wird.

Werden gestakte kryptobasierte Vermögenswerte von einem Institut an ein oder mehrere andere Institute weitergegeben, welche die Validator Node betreiben und die privaten Schlüssel halten (Staking-Chain), können die Kapitalanforderungen nur dann vermieden werden, wenn das Finanzinstitut u.a. einen Node Operator auswählt, der selbst oder als Teil einer Finanzgruppe, die der Aufsicht unterliegt, eine gute Bonität aufweist. Darüber hinaus müssen die oben aufgeführten Anforderungen für das direkte Staking sowie einige zusätzliche Bedingungen erfüllt sein, damit die Forderung als treuhänderisch verwahrte Forderung im Sinne von Art. 16 Ziff. 2 des Bankengesetzes und damit als Depotwert zu betrachten ist. 

4. Was kommt als Nächstes?

Die FINMA hat betont, dass ihre Aufsichtsmitteilung auf die derzeitige Rechtsunsicherheit und das Fehlen einer Rechtsprechung oder weiterer gesetzlicher Klarstellungen zurückzuführen ist. Daher gilt die Aufsichtsmitteilung und die Praxis der FINMA nur vorläufig, bis die Auslegung durch neue Gesetze, Gerichtsentscheide oder internationale Entwicklungen geklärt ist.