Philanthropie

Dans le cadre de la révision de la Loi sur le blanchiment d’argent, entrée en vigueur le 1^er janvier 2023, le législateur suisse a donc décidé de modifier le droit de l’association afin d’améliorer la transparence de ces entités. Les associations disposent d’un délai au 30 juin 2024 pour déterminer si des mesures doivent être prises.

D’autre part, la révision du droit de la SA, entrée en vigueur le 1^er janvier 2023, a également impacté le droit de l’association en introduisant de nouvelles règles sur l’insolvabilité et le surendettement mais également en assouplissant les modalités d’assemblée générale.

Le droit de l’association a ainsi été touché par les modifications de la Loi sur le blanchiment d’argent, du Code civil ainsi que par la révision du droit de la société anonyme dans le Code des obligations. Cet article vise à offrir une vue d'ensemble des principales évolutions législatives et à souligner leurs conséquences sur les associations.

1. Obligation d’inscription au registre du commerce

1.1  Quelles sont les associations concernées par la nouvelle réglementation ?

Conformément aux articles 60ss du Code civil (CC), une association acquiert la personnalité juridique indépendamment de son inscription au registre du commerce (RC) ; l’inscription est déclarative.

Sous l’ancien droit, seules les associations exerçant une activité commerciale ou possédant une certaine importance (bilan d’au moins CHF 10 millions, chiffre d’affaires d’au moins de CHF 20 millions, ou 50 employés à plein temps) avaient l’obligation de s’inscrire au RC. Ainsi, seule une minorité d’associations était concernée.

Depuis le 1^er janvier 2023, l’obligation d’inscription au RC a été étendue à toutes les associations qui, à titre principal, collectent ou distribuent directement ou indirectement des fonds à l’étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales[1].

Ce critère reflète la définition d’organisation sans but lucratif (OSBL) donnée par le GAFI. Dans son Message concernant la modification de la Loi sur le blanchiment d’argent, le Conseil Fédéral précise que certaines catégories d’associations, comme les associations sportives, de loisirs, d’entraide ou encore les associations économiques (professionnelles, patronales ou ouvrières) ne sont pas comprises dans cette définition. Dès lors, elles ne sont à priori pas visées par la nouvelle obligation d’inscription au RC. Néanmoins, le champ d’application mérite encore d’être clarifié ; une association sportive poursuivant un but éducatif se trouve par exemple dans une situation peu claire.

Les collectes de fonds englobent les contributions principalement destinées à soutenir une association, qu'elles aient été sollicitées ou non. En revanche, les cotisations des membres, les subventions étatiques, les revenus d'activités, les sponsorings et les contributions visant l’obtention d’une contre-prestation de l'association ne sont pas considérés comme des collectes de fonds. La distribution de fonds concerne les contributions sans contre-prestation versées par l'association pour aider un bénéficiaire, y compris les dons en nature et les services financés par les ressources de l'association.

Une collecte ou distribution est considérée comme réalisée à titre principal lorsqu’elle porte sur une partie substantielle des ressources de l’association. En ce qui concerne le critère du transfert international, il suffit que les fonds transitent par l’étranger.

Certaines associations sont ainsi visées en raison du risque de blanchiment d’argent découlant notamment de leur activité internationale. La loi prévoit néanmoins que les associations ne présentant pas de risque de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme, de par le montant, la provenance, la destination ou l’affectation des fonds collectés ou distribués ne sont pas sujettes à cette nouvelle obligation d’inscription[2].

1.2  Exemption à l’obligation d’inscription au registre du commerce 

Certaines associations peuvent être exemptées de l’obligation d’inscription au RC à trois conditions cumulatives[3]:

• le montant annuel des fonds collectés ou distribués n’a pas dépassé CHF 100'000.- durant les deux derniers exercices ;
• les fonds sont distribués par un intermédiaire financier soumis à la Loi sur le blanchiment d’argent et ;
• l’association a un représentant domicilié en Suisse.

Les associations locales qui n’exercent pas d’activité commerciale sont donc exemptées.

Ces conditions d’exemption ne s’appliquent qu’aux associations qui, à titre principal, collectent ou distribuent des fonds à l’étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales[4]. Elles ne s’appliquent donc pas aux associations exerçant en la forme commerciale ou soumise à l’obligation de révision des comptes, lesquelles sont tenues de s’inscrire au RC dans tous les cas.

1.3  Comment s’inscrire au RC ?

Les associations concernées par l’obligation d’inscription devront déposer une réquisition d’inscription, accompagnée des pièces justificatives signées en original, à l'office du RC de leur lieu de domicile[5].

Les pièces requises comprennent notamment les procès-verbaux et les statuts. En pratique, il arrive souvent que des associations qui existent depuis de nombreuses années n’aient plus accès aux documents constitutifs signés en original. Dans ce cas, il est recommandé de tenir une assemblée générale qui valide les statuts ainsi que la composition du comité. Le procès-verbal de cette assemblée générale pourra ensuite être soumis au RC dans le dossier d’inscription.

Le dossier d’inscription peut être transmis par courrier ou par voie électronique. Si la voie postale est choisie, la réquisition et les documents annexes doivent contenir une signature manuscrite originale.

Un dépôt de dossier par voie électronique doit respecter des modalités particulières ; il doit se faire à travers une plateforme de recommandé électronique (PrivaSphere ou IncaMail) et doit contenir une signature électronique qualifiée au sens de la Loi sur la signature électronique (SCSE). Ainsi, un dossier contenant des scans de documents signés manuscritement n’est pas valable.

L’obligation de s’inscrire au RC implique ensuite d’autres exigences listées dans les points qui suivent.

2. Désignation d’un représentant domicilié en Suisse

Toute association soumise à l'obligation d'inscription au RC est tenue de désigner un représentant domicilié en Suisse[6]. Cette obligation de représentation en Suisse est remplie si (i) une personne avec signature individuelle est domiciliée en Suisse ou (ii) deux personnes avec signature collective à deux sont domiciliées en Suisse. Il n’est pas nécessaire que ces personnes soient membres du comité.         

Les associations non soumises à l’obligation d’inscription au RC et n’ayant pas de représentant domicilié en Suisse doivent produire une déclaration attestant par écrit que l’association n’est pas tenue de s’inscrire[7]. Cette déclaration doit être signée par un membre du comité. L’OFRC a établi un formulaire type, qui a notamment été repris par le registre du commerce de Zurich[8].

3. Etablissement d’une liste des membres

Dans le but de favoriser la transparence, toute association tenue de s’inscrire au RC doit en outre tenir une liste de ses membres, incluant nom, prénom (ou raison sociale) et adresse de ces derniers[9]. Cette liste doit être accessible en Suisse en tout temps et conservée pour une durée d’au moins 5 années à compter de la radiation d’un membre[10].

4. Obligation de tenir une comptabilité

L’obligation d’inscription au RC a pour conséquence de soumettre les associations à l’obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes suivant les règles de la comptabilité commerciale, comme les sociétés[11]. Pour les autres associations, le système rudimentaire du « carnet du lait » suffit.

5. Insolvabilité et surendettement

L’article 69d CC renvoie aux dispositions du droit de la société anonyme régissant la menace d’insolvabilité et le surendettement pour les associations assujetties à l’inscription obligatoire au RC.

Sont ainsi applicables les dispositions prévoyant un devoir d’agir avec célérité en cas de « menace d’insolvabilité »[12], les nouvelles règles et exceptions à l’avis au juge en cas de surendettement[13], la suppression de l’ajournement de la faillite au profit du sursis provisoire[14] et les règles en matière de réévaluation des immeubles et des participations[15].

Ces nouvelles règles renforcent considérablement la responsabilité du comité à l’égard des créanciers. Le comité est ainsi tenu de surveiller la solvabilité de l’association et d’agir avec célérité en cas de risque d’insolvabilité, y compris en envisageant des mesures d’assainissement.

En cas de surendettement, le comité est tenu d’aviser le tribunal sauf (i) en cas de postposition de créance couvrant également les intérêts ou (ii) aussi longtemps qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne s’en trouve pas davantage compromise.

6. Sanctions en cas de non-respect

Les mesures suivantes doivent être prises afin de se mettre en conformité avant le 30 juin 2024 :

• Vérifier si l’association est concernée par l’obligation d’inscription au RC et cas échéant ;
• Requérir l’inscription au RC ;
• Désigner un représentant en Suisse ;
• Etablir une liste des membres.

Dans un premier temps, les associations n’ayant pas requis leur inscription dans le délai au 30 juin 2024 seront sommées de requérir leur inscription. Si aucune suite n’est donnée dans le délai imparti, l’office du RC procédera d’office aux inscriptions. Cependant, le RC n’est pas tenu de rechercher activement les associations soumises à l’obligation d’inscription. Il incombe ainsi aux associations de requérir l’inscription à temps.

Tout manquement intentionnel à l’obligation de requérir l’inscription d’une association constitue une infraction pénale passible d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire[16]. Cette disposition vise à préserver l'exactitude des informations enregistrées dans le RC et la confiance du public en réprimant notamment la dissimulation d'informations devant être enregistrées. Elle englobe les situations où l'auteur formule une inscription incomplète ainsi que celles où il omet de requérir une inscription obligatoire.

La mise en vigueur du nouveau droit de l’association est accompagnée de mesures pénales visant à punir de l’amende toute personne qui ne se conformerait pas aux obligations de tenir une liste des membres et de désigner un représentant en Suisse[17]. En cas de carence dans l’organisation (i.e. notamment l’absence d’un représentant domicilié en Suisse ou l’absence d’une liste des membres), un membre ou un créancier peut requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires pour pallier la situation[18].

7. Excursus : Flexibilisation des assemblées générales

A l’ère du numérique, le nouveau droit de la SA, applicable par analogie, assouplit les modalités de réunion pour toutes les associations. Les assemblées générales peuvent désormais se tenir en présentiel (en un seul lieu ou sur plusieurs sites, en Suisse ou à l’étranger), virtuellement, ou encore de manière hybride.

Assemblées à l’étranger : Les assemblées générales peuvent se dérouler à l'étranger dans le respect des dispositions des statuts, à condition que le comité désigne un représentant indépendant dans l'avis de convocation de la réunion. L'exigence d'un représentant indépendant peut être levée si tous les membres y consentent[19].

Assemblée générale virtuelle : Les assemblées générales virtuelles sont autorisées si les statuts le permettent et si un représentant indépendant est désigné dans la convocation. Il est possible de renoncer à l'obligation de désigner un représentant indépendant dans les statuts[20].

Recours aux moyens électroniques : Les moyens électroniques peuvent désormais être utilisés. Que l’assemblée générale se déroule de manière virtuelle ou électronique, des mesures doivent être mises en place pour garantir l'identification des participants, la retransmission immédiate des débats, la participation active aux discussions et la protection contre la manipulation des votes[21]. En cas de problèmes techniques entravant la bonne conduite de la réunion, celle-ci doit être reportée[22].

8. Conclusion

En somme, les récentes révisions législatives démontrent l’intention claire du législateur suisse à renforcer la transparence des associations. Le nouveau droit apporte des modifications significatives en ce sens, exigant une mise en conformité des associations et l’établissement de dossiers d'inscription complets à soumettre au RC d’ici le 30 juin 2024.

Des incertitudes peuvent néanmoins subsister quant à la liste exacte des associations assujetties à l’obligation d’inscription au RC. Tel est notamment le cas pour des associations opérant dans plusieurs domaines (par exemple, à la fois dans le domaine éducatif et sportif), leurs activités hybrides se trouvant dans une zone d’ombre législative sans qu’il ne soit clair si les nouvelles obligations doivent ou non leurs être appliquées. Cette question reste ouverte et nécessitera une clarification. En tout état, les associations doivent rester attentives et évaluer régulièrement si elles sont assujetties à l'obligation d’inscription au RC (notamment si l’une des conditions d’exemptions venait à ne plus être réalisée).

 

[1] art. 61 al. 2 ch. 3 CC
[2] Art. 61 al. 2ter CC
[3] Art. 90 al. 2 Ordonnance sur le registre du commerce (ORC)
[4] Art. 90 al. 1 lit. c ORC
[5] Art. 929 CO; art. 16, 17, 18, 20, 21, 90a et 92 ORC
[6] Art. 69 al. 2 CC
[7] Art. 90a al. 4 ORC
[8] Lien: Formular Erklärung Vereinsnatur (zh.ch)
[9] Art. 61a al. 1 CC
[10] Art. 61a al. 2 et 3 CC
[11] Art. 957 al. 2 ch. 2 CO a contrario
[12] Art. 725 CO
[13] Art. 725b CO
[14] Art. 725, al. 2 in fine, CO
[15] Art. 725c CO
[16] Art. 153 CP
[17] Art. 327b CP
[18] Art. 69c CC
[19] Art. 701b CO
[20] Art. 701d CO
[21] Art. 701e CO
[22] Art. 701f CO