Nicht zuständig, aber trotzdem zuständig: Die Illumina/Grail-Entscheidung des EuG zur Fusionskontrolle

Das Wesentliche vorab:

• Die Europäische Kommission („Kommission“) prüft Transaktionen im Rahmen der Fusionskontrolle üblicherweise nur dann, wenn die Transaktionsparteien bestimmte Umsatzschwellen erfüllen.
• Die Kommission vertritt aber seit einiger Zeit die Auffassung, dass sich eine Zuständigkeit auch dann ergeben kann, wenn ein (ebenfalls nicht zuständiger) Mitgliedstaat die Kommission auffordert, einen bestimmten Zusammenschluss zu prüfen.
• Das Europäische Gericht in Luxemburg („EuG“) hat diese Auffassung der Kommission nunmehr bestätigt.
• Für die Transaktionspraxis bedeutet dies ein erhöhtes Maß an Rechts- und Transaktionsunsicherheit.

Hintergrund

Am 13. Juli 2022 hat das EuG das Vorgehen der Kommission im Hinblick auf die Übernahme von Grail LLC („Grail“, einem Unternehmen, das Technologien für die Krebsfrüherkennung entwickelt) durch Illumina Inc. („Illumina“) bestätigt. Obwohl die Transaktion die für eine Prüfung durch die Kommission oder Kartellbehörde eines EU-Mitgliedstaates anwendbaren Schwellenwerte nicht erreichte, prüfte die Kommission die Transaktion nach Artikel 22 der EU-Fusionskontrollverordnung („FKVO“) unter Hinweis auf eine drohende erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Die Entscheidung des EuG stützt den Ansatz der Kommission, Artikel 22 FKVO zu nutzen, um eine vermeintliche Durchsetzungslücke bei Transaktionen, die aufgrund geringer Umsätze der beteiligten Unternehmen nicht anmeldepflichtig sind, zu schließen.

Was regelt Artikel 22 FKVO?

Artikel 22 FKVO wurde zu einer Zeit eingeführt, als eine Reihe von EU-Mitgliedstaaten - insbesondere die Niederlande - noch nicht über eigene Verfahren zur Fusionskontrolle verfügten. Artikel 22 FKVO sollte als „Korrekturmechanismus" dienen. Mitgliedstaaten sollte es möglich sein, bei der Kommission die Prüfung eines Zusammenschlusses zu beantragen, der zwar keine EU-weite Bedeutung hat, aber sowohl den Handel zwischen Mitgliedstaaten als auch den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des antragstellenden Mitgliedstaats beeinträchtigen könnte. Da immer mehr Mitgliedstaaten eigene Fusionskontrollen einführten, war die praktische Bedeutung von Artikel 22 FKVO immer gering.

Seit einigen Jahren ist die Kommission aber zunehmend besorgt über (vermeintliche) Kontrolllücken im Zusammenhang mit wettbewerblich bedeutenden, aber im Zeitpunkt der Transaktion noch umsatzschwachen Unternehmen. Die Kommission fürchtet, dass so genannte „Killer-Akquisitionen" insbesondere im Online-Bereich sowie dem pharmazeutischen Sektor, wo Innovationen besonders wichtige Wettbewerbsparameter sind, funktionierenden Wettbewerb gefährden. Im März 2021 verabschiedete die Kommission daher Leitlinien zu Artikel 22 FKVO und kündigte an, zukünftig "Verweisungen von Zusammenschlussvorhaben, die ursprünglich nicht in die Zuständigkeit des verweisenden Mitgliedstaats fallen, zu fördern und anzunehmen, wenn die Kriterien des Artikels 22 erfüllt sind". Der neue Ansatz wurde nicht zuletzt vom Bundeskartellamt durchaus kritisch gesehen. Das Bundeskartellamt vertrat die Auffassung, dass eine Verweisung nach Artikel 22 FKVO nur in Betracht komme, wenn sich nach nationalem Fusionskontrollrecht eine Anmeldepflicht ergebe.

Kommissionsverfahren

Illumina erklärte im September 2020, für einen Kaufpreis von USD 7,1 Milliarden Grail übernehmen zu wollen. Die Transaktion war weder bei der Kommission noch in den Mitgliedstaaten anmeldepflichtig. Die Kommission vertrat aber die Ansicht, der Umsatz von Grail spiegele nicht die wettbewerbliche Bedeutung des Unternehmens wider. Darauf deute auch der hohe Kaufpreis hin. Das fusionierte Unternehmen sei potenziell in der Lage, den Zugang zu genomischen Krebstests einzuschränken oder deren Preise zu erhöhen. Derartige Tests seien für die Krebsbehandlung äußerst bedeutsam, und Patienten müssten diese Tests von verschiedenen Anbietern zu marktgerechten Preisen erwerben können.

Die Kommission forderte deshalb im Februar 2021 die Mitgliedstaaten auf, Verweisungsanträge nach Artikel 22 FKVO zu stellen. Entsprechende Anträge gingen unter anderem aus Frankreich, Belgien, Griechenland und den Niederlanden ein. Auf Grundlage der Verweisungsanträge wies die Kommission Illumina an, die Transaktion förmlich anzumelden. Zudem untersagte die Kommission Illumina und Grail, die Transaktion ohne vorherige Genehmigung durch die Kommission zu vollziehen.

Illumina meldete die Transaktion im Juni 2021 bei der Kommission an. Ungeachtet des laufenden Verfahrens vollzog Illumina die Übernahme aber im August 2021. Die Kommission erlies darauf eine einstweilige Anordnung, mit der sie Illumina anwies, Illumina und Grail bis zum Abschluss des Verfahrens getrennt und unabhängig voneinander zu führen. Nachdem die Kommission das Verfahren bis zu der Entscheidung des EuG ausgesetzt hatte, hat sie das Verfahren mittlerweile wieder aufgenommen. Mit einem Abschluss des Verfahrens wird im September 2022 gerechnet. Darüber hinaus hat die Kommission ein weiteres Verfahren gegen Illumina wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot eingeleitet.

Entscheidung des EuG

Das EuG hält das Vorgehen der Kommission für rechtmäßig:

• Die Auslegung des Artikel 22 FKVO ergebe, dass ein Mitgliedstaat die Verweisung eines „Zusammenschlusses“ auch dann beantragen kann, wenn der Mitgliedstaat für die Prüfung des Zusammenschlusses selbst nicht zuständig sei.
• Die Kommission sei zwar in erster Linie für Zusammenschlüsse zuständig, bei denen die beteiligten Unternehmen die Umsatzschwellen nach Artikel 1 FKVO erfüllen. Ergänzend könne sich aber eine Zuständigkeit nach Artikel 22 FKVO ergeben.
• Artikel 22 FKVO solle der Kommission insbesondere die Prüfung von Zusammenschlüssen ermöglichen, für die die Kommission nicht nach Artikel 1 FKVO zuständig ist, die sich aber möglicherweise negativ auf den Gemeinsamen Markt auswirken können.
• Da Artikel 22 FKVO nur eine subsidiäre Zuständigkeit begründe und nur in besonderen Ausnahmefällen eingreife, verstoße die entsprechende Auslegung des Artikel 22 FKVO weder gegen das Verhältnismäßigkeits- noch das Subsidiaritätsprinzip.

Das EuG stellt zudem klar, dass die in Artikel 22 FKVO vorgesehene Frist von 15 Arbeitstagen, innerhalb derer Mitgliedstaaten einen Antrag stellen müssen, erst dann beginnt, wenn die Mitgliedstaaten Kenntnis von der jeweiligen Transaktion haben. Es sei irrelevant, ob und wie lange die Kommission bereits von der Transaktion wisse.

Auswirkungen für die Transaktionspraxis

Illumina und Grail haben bereits angekündigt, die Entscheidung des EuG vom Europäischen Gerichtshof („EuGH“) überprüfen zu lassen. Jedenfalls bis zu einer Entscheidung des EuGH kann die Kommission ihre Auslegung des Artikel 22 FKVO anwenden. Es ist davon auszugehen, dass die Kommission diese Möglichkeit auch nutzen wird. Die spannende Frage wird sein, welche Fälle aus Sicht der Kommission für eine Verweisung nach Artikel 22 FKVO in Betracht kommen. Das EuG setzt in seinem Urteil voraus, dass Verfahren nach Artikel 22 FKVO auf außergewöhnliche Fälle beschränkt sein sollen. Konkrete Vorgaben macht das EuG dafür aber nicht, so dass es letztlich darauf ankommt, was die Kommission als außergewöhnlich ansieht. Da die Kommission erfahrungsgemäß dazu neigt, im Zweifel ihre Zuständigkeit zu bejahen, dürfte die Schwelle zur Außergewöhnlichkeit jedenfalls aus Sicht der Kommission schnell überschritten sein.

Für Transaktionsparteien bedeutet die neue Auslegung des Artikel 22 FKVO ein erhöhtes Maß an Transaktions- und Rechtsunsicherheit. Selbst schon vollzogene Transaktionen können unter Umständen von einem Mitgliedstaat nach Artikel 22 FKVO an die Kommission verwiesen und von dieser aufgegriffen werden. Angesichts der bestehenden Unsicherheiten wird man diese Möglichkeit jedenfalls bei allen Transaktionen in Betracht ziehen müssen, bei denen sich nicht ausschließen lässt, dass die Kommission negative Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt für denkbar hält.

Bislang konnte man Transaktionen, bei denen die Umsatzschwellen nicht erfüllt waren, aus fusionskontrollrechtlicher Sicht beruhigt für erledigt erklären. Mit dem neuen Verständnis von Artikel 22 FKVO geht die Prüfung nunmehr weiter. Die Transaktionsparteien müssen prüfen, ob aus materiellen Gründen ein Risiko besteht, dass die Transaktion an die Europäische Kommission verwiesen wird. Da es sich bei den Fällen, in denen sich eine solche Verweisung nicht grundsätzlich ausschließen lässt, typischerweise um komplexe Fälle handeln wird, bedeutet das einen erheblichen zeitlichen und finanziellen Mehraufwand. In der Praxis wird man wohl versuchen müssen, die Kommission möglichst frühzeitig durch informelle Gespräche in die Transaktion einzubinden. Denkbar, wenn auch wenig praktikabel, wäre auch, alle 27 Mitgliedstaaten frühestmöglich über die Transaktion zu informieren, um damit die Frist von 15 Arbeitstagen nach Artikel 22 FKVO in Gang zu setzen.

Mit Blick auf die in den letzten Jahren weltweit stark gestiegenen Bedeutung der Kontrolle ausländischer Direktinvestition (Investitionskontrolle) zeigt sich, dass das regulatorische Umfeld im M&A-Bereich zunehmend vielschichtiger und komplexer wird. Es ist wichtiger als je zuvor, dass sich alle Transaktionsparteien frühzeitig darauf einstellen und denkbare Szenarien planen.